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        企业改制中的民事责任问题-省高级人民法院民二庭副庭长 尹小立

        • 索引号:430S00027/2011-00035

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        • 题裁分类:
        • 发布机构: 省国有资产监督管理委员会
        • 发文日期: 2011-09-19 11:41
        • 名称: 企业改制中的民事责任问题-省高级人民法院民二庭副庭长 尹小立
        • 主题分类:
        • 主题词:
         一、基本问题
          (一)对外承担债务的三个基本原则
          1、契约自治
          国企改制要与有关民事主体、平等地协商,签订一些债权、债务转让的合同,按合同法确定的原则,尊重当事人意思自治、尊重约定,这些合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定,都要尊重,原则上按有效处理,依其合同处理纠纷。
          2、法人财产独立
          企业法人应以其所有的财产、国企以其经营管理的财产独立承担民事责任,这可以说企业法人制度的核心。因此,可推导出来,企业债务在企业财产变动时,企业债务与企业财产有密不可分的关系,财产是承担债务的物质基础,债务要随财产变动。企业财产变动、转移了,甲转至乙,乙不管采用何种形式,都不能免除你接受财产中所附随的债务。除非依第一条原则,债权人同意,约定新公司不承担原企业债务。
          3、连带责任原则
          责任的主体是改制企业与接受资产的新的公司,相互之间对原企业债务承担有限连带责任,是有限连带,一般只限于接收财产内。
          (二)与企业改制相关纠纷的类型
          最高法院将其分类为:公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、企业出售、企业兼并和其他类型纠纷。凡是平等的民事主体之间因参与企业改制而发生的民事纠纷和因企业改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷均属于与企业改制相关的民事纠纷。
          1、公司制改造
          企业有不同的法律形态,不同形态之间具有可转换性。企业公司制改造,就是企业法律形态转化的一个过程,通过当事人之间的合同来完成。实践中发生的纠纷主要是,不履行债权人保护程序,在产权界定、资产评估量化的过程中虚报资产、遗漏债务,侵略者害相关利害关系人权益的现象较多因此引起诉讼。
          2、股份合作制改造
          不管是企业买断了产权,还是转让了部分产权,还是增资扩股,原企业债务,均由股份合作制企业承担,不论你采取何种形式改制,都要由改造后的企业承担。。
          3、企业分立
          企业通过签订协议,不经过清算程序,将企业分为两个或两个以上企业时,对原企业债务的承担没有约定或约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。在承担了连带责任后,分立的企业之间对原企业债务有约定的,按照约定处理;没有约定的或者约定不明的,按企业分立时的资产比例负担。
          4、债转股纠纷
          一是国有企业政策性债权转股权,二是非政策性的,这需要双方自愿达成的协议。司法实践中常见的问题有,有债务人用欺诈手段签订债转股协议,有效与否?这要看证据,如债权人有证据证明符合可撤销的条件:有受欺诈、协迫、重大误解、显失公平的情形,而且在法定期限一年以内申请撤销,人民法院应予支持,超过一年,则超出行权期限,如没有其他情节则很难撤销。
          5、企业兼并中发生的纠纷
          兼并的方式有:承债式、购买式、吸收股份式、控股式。是通过当事人之间签订合同,设立民事法律关系来实现的。纠纷主要发生在协议上。如果企业被其他大公司吸收,原企债务由兼并方承担,如果双方合并新设了一个企业,原债务由新企业承担,这是原则。
          6、企业出售合同纠纷
          国企在转让前要依照《国有资产评估管理办法》进行公正、客观的评估,包括无形资产。出卖人对资产负债、损益状况等重大事项未履行如实告知义务,影响企业出售价格的,买受人可以向法院起诉要求补偿,法院应当给予支持。合同双方当事人恶意串通损害国家利益、职工利益的合同无效。企业出售要依法进行,不能侵害相关利害关系人的利益。买受人将所购企业变成下属分支机构,原债应由买受企业承担,买受人将所购企业重新注册成一个新法人,原债应由新法人承担,买受人将所购企业资产评估入股与他人重新成立公司,原企注销,买受人应以其所有的财产承担债务。如果买卖双方有约定,并经债权人同意,可以承担一部分或不承担。在国企改制、改造中,不管当事人是故意还是非故意,大量存在遗漏、少报、漏报原债务,形成大量纠纷。
           7、与改制相关的其他民事纠纷
          如对原企业的债务承担、以原企业财产设立抵押问题引起的纠纷,这是权利人基于其与原企业的其他民事法律关系发生的。实践中,因企业改制发生的纠纷最多的是原企业债权人认为其债权在企改制中被悬空或受到侵害,因而行使请求权主张权利。
          (三)关于企业改制合同的效力
          这是属合同法调整的,改制内部大多是政府行政部门权力主导,对外表现都属民商事行为。确认的依据是《合同法》及“《合同法》解释(一)”,来认定有效、无效、可撤销、未成立。
          1、相关当事人与改制企业签订的合同一般认为是有效,除非有相反的东西,如内容违法等。
          2、对当事人的行为,符合《合同法》可撤销的行为,债权人应在行使撤销权的期限内行使,如其拿出全部、一部分优质资产去改制,权利人要积极行使权利,在期限内行使。
          3、有些合同要求经政府主管部门或政府审批,不管是其不懂或故意,没有及时办理法律规定的手续,是否有效,从宽处理,没纠纷时,法院管不了,有纠纷时,在一审开庭前办妥,认为有效,给予宽限期,宽限到开庭辩论终结之前。
          4、企业改制的合同,双方当事人如果在合同中约定仲裁条款,即使合同无效,也不因无效而影响仲裁条款,仲裁条款具有独立性,仲裁协议:双方首先有仲裁意思表示,其次明确约定仲裁机构。
          二、各种改制形式的民事责任
          (一)企业公司制改造
          1、国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的,原企业的债务,由改造后的有限责任公司承担。改制前的国有企业和公司化改制后的公司在法律上实为一个法人,因此,债的法律关系具有相对性和特定性,债权债务没有发生转移,义务主体仍应向权利主体进行清偿。
          2、企业通过增资扩股或者转让部分产权,实现他人对企业的参股,将企业整体改造成为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担。这实质上是对企业产权制度的改革,具有开放性与流动性,投资主体和产权多元化,涉及到资产的重组、企业的合并和分立,使得企业改制中债权债务处理变得复杂。有必要介绍一下《公司法》相关规定。
          (一)公司变更。公司主体的变更包括公司合并和分立。新《公司法》第174条规定,公司应自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司合并后,参与合并各公司的权利义务由合并后存续公司或者新设公司承继,存续公司或者新设公司必须无条件接受。
          (二)公司类型转变。公司类型变更后,变更前公司的债权人、债务由变更后公司概括承受。有限责任公司依法变更为股份有限公司的,原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份公司承继。企业改制为有限责任公司原企业的债务由有限公司承担。企业改制纠纷中的核心问题是解决资产变化后的债务承担,企业改制结果不外乎企业主体变化、财产占有变化、股权结构变化三种,因改制而出现的新设公司与原企业之间的关系事实上也只有三种:主体继承、财产承受和权利受让。企业改制对债权人的直接法律后果是,原债务主体发生变更,资产与债务分离,部分企业借改制之机悬空、逃废债务,企业改制后只要能够证明存在上述关系中的一种,改制后的企业就要承担原债务,而不论其改制文件或者协议有无约定。
          (二)企业部分改制为公司后的债务承担
          第一种情况:企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务,债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任,原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
          注意的问题:
          1、企业公司制改造后原企业应当承担的担保责任应如何处理。企业公司制改造以评估后全部经营性质,资产作为股本投入到公司,但未将担保债务纳入资产评估,改制完成后,债权人起诉要求有限责任公司或者股份有限公司承担担保责任的如何处理。我们认为,担保债务仍属于债务的范畴,企业以其全部资产组建公司,新设公司承继原企业的权利义务,应当承担担保责任,对于改制时的公司股东明知存在担保债务且未列入评估的,视为新设公司接受的资产中包括担保债务,新设公司承担担保责任后,可以向债务人追偿,在向债务人追偿后,未能实现的部分,由新设公司承担。对于改制时未将原企业存在的担保债务纳入评估范围,原企业的资产管理人存在过错,因此新设公司未得到追偿的部分,应由原企业资产管理人以其在新设公司中的股份为限承担清偿责任。
          2、改制后,其原保证人是否继续承担保证责任
          因为企业改制是单方发生的行为,不属于债权人和债务人协议变更债务人或主合同,这种单方行为,只要取得了登记,就应当视为取得了合法的地位,法律也规定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担,因此可以视为法定意义上的债务人变更。国有企业按照《公司法》改制为国有独资公司,保证人对原已承担的保证责任应当继续承担,无权提出免除保证责任的抗辩。
          保证人能否免责的判断依据,在于企业改制是否导致股权结构的变化,是否加重保证人承担保证责任的风险,企业改制如果加入了新的股份,改制为有限责任公司或者股份有限公司,其股权结构发生了变化,所以在法律形式上企业已经发生了变更。其偿债能力也发生了变化,视为债务发生了转移,从改制登记公示之日起保证人不再对新发生的债务、或原签订的保证合同但没有发生的债务承担保证责任。因此,如果要求保证人继续承担保证责任,债权人应当取得保证人的书面同意,否则保证人免除保证责任。
          如,甲(有限责任)公司、乙公司与银行签订了一份最高额保证合同,合同约定,2000年1月至2002年1月二年内,甲公司就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带责任保证。2000年6月,乙公司依法变更为丙股份有限公司,2000年8月-2002年1月,丙股份公司连续向银行借款600万元,债务履行届满后,丙股份有限公司因经营亏损,无力还款,银行提起诉,要求保证人甲公司根据最高额保证合同承担连带责任保证。
        法院审理中形成二种意见:一种意见认为,根据《公司法》第100条规定:“有限责任公司依法变更为股份有限公司的,原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”因此,公司变更前的债务应当由变更后的公司承担、债务人乙有限责任公司虽然发生变更,保证人甲有限责任公司对变更后的丙股份有限公司的债务仍应承担连带责任保证,另一种意见认为,保证人甲公司虽乙有限公司提供担保,但是该公司已在最高额保证合同存续期间变为股份有限公司,先后二个公司是不同的组织、不同的应用,因此,甲有限责任公司不应继续对丙股份有限公司的债务承担连带责任保证。
          我们认为,本案丙股份有限公司所欠银行600万元的借款,并不是由乙有限责任公司承继而来,而是发生公司组织变更后新产生的,因此,甲有限公司为乙有限公司提供的最高额保证,对于变更后的丙股份有限公司所欠银行的债务不发生保证的效力,银行无权要求甲有限公司继续承担连带责任保证,而只能向丙股份有限公司追偿,保证具有较强的人身性,是基于对债务人的信用而提供的担保,债务人发生公司组织变更,公司人格已经发生质变,保证人与新设的股份有限公司之间丧失了原来的人身信用关系,保证人对原有限责任公司债务的保证责任并不当然适用于变更后的股份有限公司,因此,债务人变更未经保证人同意,保证人对公司变更后新产生的债务不承担保证责任。
          第2种情况:企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。虽然新设公司与原企业承担连带责任,但新设公司是在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任,所接收的财产是指从原企业移转进来的财产,而不是新设公司的所有财产,这是因为新设公司中的其他股东在组建公司时没有逃债之意,也没有义务为逃债企业承担原有债务。这种情况不适用于中外合资企业。
          (三)企业股份合作制改造
          第1种是职工买断式股份合作制。由企业职工买断企业产权,将原企业改造为股份合作制的,原企业债务,由改造后的股份合作制企业承担。这种变化发生在企业内部,从改制企业的外部看,企业的法人责任财产仍然持续原有状态,因此债权债务不变,职工以净资产价值买断企业全部资产,意味着其购买的产权中包含企业负债。
          第2种部分买断式。企业向其职工转让部分产权,由企业与职工共同组建股份合作制企业的,原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。这种改制方式企业仍持续原有法人资格。法人责任财产、企业资产价值等存量不动,对外债权债务关系不受该企业改制的影响。
          第3种是增资扩股式。企业以其职工投资增资扩股,将原企业改造为股份合作制企业的,原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。
          企业在进行股份合作制改造时,参照公司法的有关规定,公告通知了债权人、企业股份合作制改造后,债权人就原企业资产管理人(出资人)隐瞒或遗漏的债务起诉股份合作制企业的,如债权人在公告期间内申报过该债权,股份合作制企业在承担民事责任后,可再向原企业资产管理(出资人)追偿,如债权人在公告期内未申报过该债权,则股份合作制企业不承担民事责任,人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人。
          这条是以公平原则为出发点,平衡债权人与购买者的利益关系。债权人以原企业出资人被告,或同时起诉改制企业与原企业出资人,要求承担责任的,法律并不禁止。这一规定也提醒债权人,当企业进行股份制改造时,债权人接到企业通知或得到企业改造的信息,应及时申报债权并取得申报债权的有关凭证,这样,债权人才能享有对改制后企业的债权请求权,使自己的债权能够得到清偿有进一步的保障。
          (四)企业分立
          债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。
          企业分立对债务承担的不规范行为有三种:(1)企业分立时对原债务的承担无约定,分立后的企业应承担债务清偿责任。(2)企业分立时对债务的承担约定不明确,分立后的各个企业均要承担连带责任。(3)虽有明确约定,但该约定未经债权人认可。对债权人而言,承担其债权的责任财产仍为原企业的全部财产,  因此分立后的企业应承担清偿责任。
          企业在分立时应作以下工作:1、应参照《公司法》的有关规定,企业分立要公告和通知,要求债权人申报债权。2、通过与债权人协商,对债务承担问题作出约定。3、债权人对企业分立有异议,有权要求企业清偿或提供相应担保。
          分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立时的资产比例负担。
          (五)企业债权转股权
          债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。
          非政策性债转股是出于当事人自由态度,是平等主体协商的结果,适用此司法解释。债转股实质上是在原合同的基础上进行变更。债权转股权协议是当事人之间的意思表示,只要符合合同成立和有效的条件时,才能得到法律的承认和保护,当协议内容违反法律、法规禁止性规定时,应当认定无效。债权转股权中,时有债务人采取欺诈手段,骗取债权人签订债权转股协议的情况。因为债转股后,债务人财务状况继续恶化甚至达到破产清算的地步,债权人的利益将受到最大损失,债权人可以行使撤销权。部分债权人进行债权转股权的行为,不影响其他债权人向债务人主张债权。债权转股权是当事人之间的合同行为,具有相对性,只在签订合同的当事人之间发生法律效力。
          (六)国有中小型企业出售
          以协议转让形式出售企业,企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的,合同不生效。
          ①1999年2月11日,国家经贸委、财政部、中国人民银行联合下发的国经贸中小企[1999]89号《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》规定:出售县属企业,由县级政府提出方案,报地级市人民政府审批,并由地级市政府报省级政府备案,省级政府认为不宜出售的企业,不得出售。出售地级市属企业,由地级市政府提出方案,报省政府审批,除地级市以上地方政府有权审批其管辖范围内的企业出售外,其他任何部门、机构、企业和个人均不得决定出售企业。人民法院在合同法实施后如何对待部委规章中的强制性规定问题,应根据公序良俗原则予以考量,这些规定是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护。②审批手续仅是合同的生效要件,而非成立要件或有效要件。③审批手续可以补办,即该手续在一定期限内完成即可。根据最高院《合同法解释(一)》第九条,在一审法庭辩论终结前仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,该合同未生效。
          企业出售中,当事人双方恶意串通,损害国家利益的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件时,应当确认该企业出售行为无效。如何认定恶意串通?主观上恶意可以通过客观上的外在表现来查明,如果评估失实或出卖人在出售时没有公开竞价或拍卖,或虽公开竞价、拍卖,但未出售给报价最高的人,使国有财产受到重大损失的,即可认定为恶意串通。企业合同中的行贿行为,是指一方当事人为达到与相对人缔约之目的,通过给付财物、回扣、手续费等方式,与相对人和经办人、代理人恶意串通损害国有企业的合法权益,在这种出售合同中的行贿行为,可以认定为恶意串通的一种表现形式,应当认定这种合同无效,合同法第52条第3款明确规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,合同无效。实践中比较典型的情形有二:一是出卖人严重违反拍卖程序,损害第三人利益,以拍卖方式出售企业的,必须出售给报价最高者,否则可认定企业转让合同无效;二是出卖人借企业出售之机逃避债务,债权人诉请法院确认企业出售合同无效的,应予支持。
          法院认定无效的依据,既要适用法律,也要适用国家有关国企改制的政策,但具有地方保护色彩的“土政策”不能作为审理案件的依据。价格不管是不是“零价格出售”,法院具体审查的是资产评估是否客观公正、出售程序是否合法、购买后有无恶意转让财产的情形进行审查。如果买卖双方权义严重失衡,可以判令买受人补交相应的价金、拒不补交的,可以判令解除合同并赔偿损失。
          企业出售中,出卖人实施的行为具有合同法第五十四条因重大误解订立的企业出售合同、显失公平的企业出售合同、因欺诈、胁迫或者乘人之危而订立的企业出售合同等情形,买受人可在法定期限内行使撤销权的。
          企业出售合同被撤销的处理问题。根据《合同法》第58条规定,但有四点注意:(1)企业返还,包括有形资产、债权债务,应体现在工商登记上;(2)包括买受人取得的资产,也包括资产的自然增值部分;
          (3)必须对出售时和当前的资产负债情况重新审计、评估,这是计算损失额的基本依据;(4)买受人以企业产权为股本与他人共同成立有限责任公司或者股份合作制企业的,不宜要求买受人返还原企业的资产,可判令买受人赔偿损失,并可以其股权为执行标的。
          企业出售合同约定的履行期限届满,一方当事人拒不履行合同,或者未完全履行合同义务,致使合同目的不能实现,对方当事人可以要求解除合同并要求赔偿损失的,出卖人是否有权解除合同?首先要审查买受人的支付能力,因为标的大,涉及到方方面面。有些虽未付款但已对企业进行了改造和调整,若此时以买受人未完全履行付款义务为由,将合同予以解除,企业已无法原样返回。加之买受人未完全履行付款义务,并非必然导致合同不能履行和合同目的落实。因此,只有在买受人确无支付能力,且不能提供足额保证,或者买受人虽有支付能力,但限期后仍不履行付款义务的,法院才裁决解除合同。
          企业出售合同约定的履行期限届满,一方当事人未完全履行合同义务,对方当事人要求继续履行合同并要求赔偿损失的,法院会依法支持。双方当事人均未完全履行合同义务的,应当根据当事人的过错,确定各自应当承担的民事责任。企业出售合同有效成立后,当事人存在违约行为的,人民法院应针对不同情况分别以实际履行、支付违约金、损害赔偿、解除合同等形式予以法律救济,其中应尽可能采用实际履行和损害赔偿方式,以维护企业出售的稳定性。在实际履行已根本不可能、或者对非违约方已不必要,即构成根本违约的情况下,非违约方可解除合同。基于合同法对附随义务的明确规定,为确保企业出售交易安全,特别强调并明确规定企业出售合同的出卖人对出售企业的经营状况、资产、负债等企业重大事项负有向买受人进行告知的义务。出卖人不履行企业重大事项告知义务,属于不完全履行合同,买受人有权就因此所受到的经济损失向出卖人追偿。常见的就是向买受人提供的评估报告失实,这种情况也构成了合同法第54条2款规定的欺诈情形,构成合同可变更或可撤销事由,法院可以重新评估审计,或者建议双方变更企业出售合同,单纯因审计报告不真实等问题而提出反悔或解除合同的,一般不予支持。
          由于企业的盈亏是经营者的经营行为所致而与合同效力无关,企业出售合同被确认无效或者被撤销的,企业出售后买受人经营期间发生的经营盈亏,由买受人享有或承担。

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          资产自然增值部分。因为企业资产自然增值部分与当事人出售企业的行为无关,它是资产本身所产生的价值,因此合同确认无效后,出卖人行使追偿权的,企业资产自然增值部分应当随原物一并返还给出卖人。
          企业售出后,买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务,由买受人承担,但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。企业售出后,买受人将所购企业资产作价入股与他人组织新公司,所购企业法人予以注销的,对所购企业出售前的债务,买受人应当以其所有财产,包括在新组建公司中的股权承担民事责任。如果所购企业法人仍予保持,则不适用该条,需适用法人财产原则。
          企业售出后,买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,并未将所购资产与其原有资产混同,所购企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应当由新注册的企业法人承担,但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。
          出售已为债权设定抵押或者质押的企业财产如何处理问题?国家经贸委、财政部、人行关于《出售国有小型企业中若干问题意见的通知》规定:“已为债权金融机构的贷款设定抵押或质押的企业财产,出售方在出售时必须征得金融机构的同意”。此与《担保法》第49条、《担保法》司法解释第67条的规定有冲突,应适用《担保法》及司法解释即:“不禁止抵押人转让抵押物的,只是转让行为要在程序上受到限制,要通知抵押权人并告知受让人,无需经抵押权人同意。抵押人转让抵押物未通知抵押人或者未告知受让人的法律后果不是认定该转让无效,相反是承认其效力,并通过赋予抵押权人对所转让的抵押物的追及权解决对抵押权人的保护,受让人清偿债务后可向出售方追偿”。
          企业出售后,被转让的企业已被受让人并入自己的企业或注册成新的法人,原企业应当办理而未办理企业法人注销登记(在法律上仍存在),债权人不仅可以起诉该企业的,还可以追究接受资产的受让方。出售企业时,参照《公司法》的有关规定,出卖人公告通知了债权人,企业售出后,债权人就出卖隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿,如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任,债权人另行起诉出卖人。根据《公司法》规定的公司合并应当通知债权人是一种强制性的规定,如不通知则应对其未通知造成的后果承担相应的民事责任,出卖人在出售企业时依法负有向债权人公告通知的义务,如果不依法公告通知,出卖人有义务对该被遗漏或者隐瞒的债权承担偿还责任。企业出售的公告应该严格限制在全国、地方有影响的权威性刊物上刊登公告。
          (七)企业兼并
          企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的,兼并协议自批准之日起生效;未经批准的,企业兼并协议不生效,但当事人在一审法庭辩论终结前被办报批手续的,人民法院应当确认该兼并协议有效。
          企业吸收合并后,被兼并企业的债务应当由兼并方承担。企业进行吸收合并时,参照原《公司法》的有关规定,公告通知了债权人,企业吸收合并后,债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或遗漏的企业债务起诉兼并方的,如债权人在公告期内申报过该笔债权,兼并方在承担民事责任后,可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则兼并方不承担民事责任,人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。
          要注意的是:对善意兼并方的保护,以免其承担额外负债,如证据证明债务被隐瞒或者遗漏,兼并方明知或者应当知道甚至参与的,兼并方应当依法承担债务和法律责任。
          企业新设合并后,被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。那么合并各方存在遗漏债务怎么办,在处理原则上应当和吸收合并一样,即各方重新协议确定合并事宜、重新确定各自的合并比率、赔偿等。由于合并方隐瞒重大事项导致合并无法完成,可以申请撤销,有过错的一方负责赔偿损失。企业吸收合并或新设合并后,被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记,债权人可以起诉兼并企业。
          以收购方式实现对企业控股的,被控股企业的债务仍由其自行承担,但因控股企业抽逃资金、逃避债务,致被控股企业无力偿还债务的,根据法人人格否定的原理,被控股企业的债务则由控股企业承担。

        企业改制中的民事责任问题-省高级人民法院民二庭副庭长 尹小立

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